股权分置改革的快速推进与完成为证券市场的良性发展清除了根本障碍，为理顺和激活证券市场提供了非常有利的条件。2005年《公司法》和《证券法》的修改，为证券市场的发展奠定了良好的基础。在这种大环境下及时出台的新《上市公司收购管理办法》，对长期以来或新出现的一些妨碍上市公司收购的条件、要求、规定做出重大修订，这必将极大激活上市公司收购活动，同时敌意收购的几率也会大大的增加。

　　对敌意收购的态度决定了对反收购的态度，所以欲论反收购的价值必先论敌意收购的价值。关于敌意收购的价值，一直是一个有争议的问题。一方面，敌意收购市场是公司治理环境中惩戒不称职的管理者的关键机制，可以迫使管理层更用心地为股东利益工作。因此收购人在某种程度上成为监督其他公司及其管理层经营的警察。而且，收购人有潜力通过努力，改进经营效率而提高其他公司的价值，带来实际效益。另一方面，敌意收购市场充满套利者和掠夺者，收购行为抢劫目标公司及股东的财富，迫使公司管理层注重短期利益，忽略公司的存续和长期利益，对公司股东和整个社会是有害的。针对于敌意收购的两面性价值，反收购的价值同样具有两面性。一方面，目标公司管理层可能滥用反收购的权力，维护自身的地位。另一方面，采取反收购措施可能有利于公司和股东的长远利益。也正因为此，英美国家的立法都坚持对敌意收购和反收购的中立态度，立法不鼓励也不反对，但在成文法和判例法中都对反收购进行了相应的规制。

　　　从我国当前现状看，我国上市公司，尤其是国有控股的上市公司，国有股股东缺乏对公司经营者监督的动力，公司监事会形同虚设，造成“内部人控制”现象严重。公司治理机制的完善迫切需要来自收购市场的冲击。但同时也应授权目标公司有权采取反收购措施，以期利益的平衡。

　　由于我国法律在反收购规制方面的不足，法律没有明确的禁止目标公司采取反收购措施但也没有明确的条款对其进行规制，以至于反收购措施的使用非常的混乱。从我国收购和反收购现状看，自从1993年的“宝延风波”以来，收购和反收购市场一直斗争激烈。在目标公司反收购的过程中，除了使用英美国家管理层的反收购措施，还采用了各种具有中国特色的非常规措施：如联名上访寻求政府帮助；将收购方的股东与管理层拒之门外等，动员一切可以动员的力量不择手段地阻击收购者。目标公司在为对手制造各种合法、违法或模糊的障碍的时候，不仅仅加大了收购公司的收购成本，使得收购公司丢盔弃甲，无功而返，更为严重的是中小股东的利益经常受到侵犯。我国新修改的《公司法》和《证券法》仍然对反收购没有提及，这不能不说是我国立法的一个漏洞。即使是刚修改的《上市公司收购管理办法》，对反收购制度的规定也是难以适应现实的要求，所以有必要对我国的反收购制度进行重新的探讨。

　　上市公司反收购，涉及到多方利益，依法保护这些利益，对维护我国经济的健康发展是十分重要的。故，针对上市公司反收购制度的理论研究，为相关立法提供理论支持，就成为法学界的一项重要任务。正是在此种情况下，本文试图通过对国外成熟的上市公司反收购的立法进行研究，并结合我国实际的分析，给我国的上市公司反收购立法寻求一个较为完善的理论体系构架。

　　对于上市公司反收购命题的探讨主要集中在两个方面：一是反收购决定权的归属；二是董事义务的标准。

　　国外关于目标公司反收购制度的规定已经相当的成熟和完善，最有影响力、最有代表性的立法成果是美国和英国的两大立法模式。虽然美国联邦的法律对公司是否采取反收购措施持中立的态度，但是大部分州基于地方利益是鼓励公司采取反收购措施的，反收购的决定权掌握在目标公司的董事会手里，目标公司董事会必须将其准备反收购的行为和措施根据《威廉姆斯法》的规定进行披露。而根据英国公司并购委员会制定的《收购与兼并城市法典》第七条原则性的规定，目标公司的股东大会拥有反收购的决定权，该法典第二十一条和第三十七条第三款则进一步规定了需要经股东大会批准的反收购措施和手段。借鉴国外的立法，我国学者有认为我国的反收购决定权由股东大会行使的，也有认为反收购决定权董事会行使的，也有从公司治理角度认为可以在公司法层面上完善股东和董事会的责任和义务来规制反收购。雷兴虎教授在《论目标公司反收购权》一文中认为根据公司法原理股东大会是公司的权力机关，因此反收购决定权应由股东大会行使。曲冬梅在《目标公司反收购的法律规制》一文中主张目标公司股东大会有决定反收购措施的权力，不过应当确立股东表决权排除制度和控股股东的信义义务对权力的行使进行制约。郭富青在《论公司要约收购与反收购中少数股东利益的保护》中认为根据公司法原理，公司管理层应尽到合理的仔细和勤勉并为公司和股东最大利益行事，因此面对敌意收购董事会有权，有义务采取反收购措施保护股东利益。张航在《英、美对目标公司收购行为的规制》一文中认为股份转让并不是公司根本性事项的变更，无需由股东大会表决，在公开收购可能对目标公司的政策与效益构成威胁时管理层有权对该种威胁作出合理的反应。

　　对于目标公司董事义务的规制，亦是有美国的“经营判断原则”和英国的“正当目的原则”两种标准。如何借鉴这两种标准，对我国目标公司的董事进行制约，我国学者可谓仁者见仁，智者见智。李劲松博士在《公司反收购与董事受信义务研究》一文中认为，在我国当前的情况下，对于美国反收购规制制度的借鉴恐怕并非是移植董事受信义务的条文要求，而是应该考虑借鉴美国反收购规制的司法价值取向，即一般不对交易的具体形式进行禁止，法律禁止的只是董事的不当行为，至于什么是正当行为，什么是不当行为，法院并不事先予以规定，而是通过司法审查来对具体情况进行具体分析，对于反收购本身是否合理也不妄下断言。曹家贵、王冬梅在《论目标公司董事的忠实义务》一文中主张借鉴经营判断原则，他们认为：在反收购中对董事进行义务审查，应由经营者负责举证，证明他们尽到了合理的谨慎，经过仔细的调查和慎重的研究，采取反收购是为了公司的事业和股东利益，而不是为保护他们自身的利益。刘桂清博士在《论目标公司董事的忠实义务》一文中认为，我国不应该照搬英美国家对董事义务的审查，证券立法应该另辟蹊径，借鉴公司法中对董事的自我交易、竞业经营、利用公司机会等利益冲突交易进行规制的成功经验，以成文法的方式，明确规定管理者对公司和股东的忠实义务以及管理者反收购行为的程序规则和实体规则。

　　我本文认为，目标公司采取反收购措施涉及到目标公司全体股东的利益，故应由股东大会最终作出决定，但是由于召开股东大会所用时间较长，若不允许董事会采取一定的措施可能会错过反收购的最佳时机。由于我国是成文法国家不向英美法系，可以法官根据实际情况来造法。我国法律条文应尽可能的把反收购制度规定全面、详细一点。针对以上情况，可以考虑从以下方面对我国上市公司反收购制度进行规制：第一，从规制反收购措施的法的渊源上讲，首先，在基本法的层面，应在《公司法》中完善股东和董事会的责任和义务。我国新《公司法》虽然增加了这方面的内容的是仍然不是很明确、具体。我国新《证券法》对反收购制度没有提及，为此应在《证券法》中加入对反收购措施的原则性规定，应明确授权目标公司有采取反收购措施的权利。其次，在行政规章层面，《上市公司收购管理办法》或其他的条例中具体规定反收购措施的操作细则。最后，可以修改民事诉讼法，或者有最高人民法院作出司法解释来处理因反收购引起的民事纠纷。第二，结合我国的实际情况有必要授予董事会临时采取反收购措施的权力，然后由董事会召集股东大会决定最终是否采取反收购措施。第三，对于国外关于董事忠实义务的规定，无论是美国的经营判断原则，还是英国的正当目的标准，都需要成熟的司法经验和成熟的司法技术，显然在无法在我国司法实践中直接适用。但是我们可以借鉴其原则性的规定，然后通过制定体系完整、逻辑严密的程序规则和实体规则来规范我国的董事忠实义务。

（山东弘蒙律师事务所律师 王继荣 电话：15054960246）